Заимодаваец, как кредитор по договору займа, хочет продать право требования к заёмщику третьему лицу. Цена договора купли-продажи равна стоимости основного долга по займу (т.е.сумме данных по займу денег) и %% за пользование денежными средствами. На момент продажи срок возврата денег по займу и уплаты %% не наступил. Профессионалы, знающие Инструкции по налогам назубок, ответьте, пожалуйста, на вопрос: «Реализация (продажа) права требования кредитором является объектом налогообложения» ?
Так я же написал уже: .....а если действовать через уступку требования (Превоначальный кредитор уступает Новому кредитору свои требования, вытекающие из договора займа, а Новый кредитор обязуется принять их и оплатить)... ----- Про Я.Функа, как юриста - кто бы сомневался :)))
Беларусь
"Анонимно"05.09.2006 13:49:38
ЭД, Я.Функ умный юрист, но смотреть сделку и контролировать ее будут не юристы, а профессиональные фискалы. Ведь покупается право требования (это же не реальный актив, а только ПРАВО!!). Что напишете в договоре в разделе предмет договора, объект купли-продажи? Считаю, что надо действовать через замену лиц в обязательстве.
Беларусь
Эд_ "Анонимно" 05.09.2006 13:205.09.2006 13:35:12
Статью получил, спасибо. Я.Функа тоже знаю. В моей ситуации речь идёт о бездисконтной уступке, т.е. о том, о чем Я.Функ говорит:Цитата -«избежать сходства с факторингом можно и путем покупки денежного требования без дисконта, т.е. заплатив за денежное требование сумму, ему равную (хотя, естественно, с экономической точки зрения такая операция абсолютно невыгодна)».
Беларусь
Эд_ Uri05.09.2006 13:30:19
А знаешь что, пойдём мы, видимо, по пути испытанного практикой метода :«С» даёт займ «Б». «Б» этими денюшками пусть расчитавается по займу и %% с «А». Идти по пути уступки - запросто напорешься на неоднозначную трактовку (ВАУ! Факторинг! Караул!).
Беларусь
"Анонимно"05.09.2006 13:20:22
ЭД, отправил статью
Беларусь
"Анонимно"05.09.2006 13:19:22
Эд 05.09.2006 10:42:33
Это чьи размышления? Пришлите мне их, пожалуйста. Мои думки про уступку на возмездной основе навеяны советами Р.Томковича (журнал «Юрист» №8-2006, стр.33). Там читать Пример 2. Да и знакомые толковые юристы не видят тут факторинга. ============== Это размышления Яна Функа из БелТПП
Беларусь
Эд_ Uri05.09.2006 13:11:38
Привет, Uri ! Намёк понял :))) Не-а….... «С» и заимодавец «А» никакими договорным отношениями не связаны. И искусственно связывать их какой-либо предоплатой не хочется. Здесь ещё и такие нюансы, как: - уступка требования по обязательству, срок исполнения которого ещё не наступил (т.е. не пришёл срок возврата займа); - «С» - это учредитель по отношению к «Б» (хозобщество - заёмщик). Ну не увеличивать же УФ!!!
Беларусь
Uri05.09.2006 12:54:50
Привет! Эд. А ты взгляни на вещи проще. «А» - займодавец (кредитор) , «Б» - заемщик (должник) «С», которого пытаются сделать фактором, но он же может быть связан с «А» иными договорными обязательствами. Например, «С» произвел предоплату «А» за что-либо, но «А» это что-либо не делает (не поставляет) и стороны договорились, что «А» отдает денюжки, но отдает не само, а УСТУПАЕТ ПРАВО ТРЕБОВАНИЯ с пр-я «Б». И нет ни какого факторинга.
Беларусь
Эд05.09.2006 12:29:38
И это усё? :((( Запугали факторингом и усё? :(((
Беларусь
"Анонимно"05.09.2006 11:28:38
Особенности факторинга для экспортеров
В случае если предприятие-кредитор уступает денежное требование к должнику - нерезиденту РБ, следует акцентировать внимание на некоторых особенностях, связанных с требованиями валютного законодательства РБ.
В соответствии с Указом Президента РБ от 04.01.2000 № 7 «О совершенствовании порядка проведения и контроля внешнеторговых операций» (далее - Указ № 7) за несанкционированное превышение сроков проведения внешнеторговых операций к юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям применяется экономическая санкция в размере до 2% не полученных в установленный срок денежных средств за каждый день превышения срока, но не более суммы не полученных в установленный срок указанных денежных средств. Отметим, что согласно п.5 Правил № 229 средства, поступившие кредитору от фактора, рассматриваются в качестве денежных средств, поступивших от экспорта товаров (работ, услуг). Однако, несмотря на это, кредитор должен обеспечить поступление денежных средств не только от фактора, но и от должника в установленный срок.
Указом № 7 закреплена также норма о том, что поступление денежных средств от экспорта товаров (работ, услуг) осуществляется только на счета экспортеров, если иное не определено Президентом РБ или по его поручению Советом Министров и Нацбанком РБ. Следовательно, международный факторинг, когда должником является нерезидент РБ, возможен лишь в скрытой форме, поскольку стороной по внешнеторговому обязательству после совершения сделки открытого факторинга становится фактор, что противоречит нормам Указа № 7.
Вместе с тем в соответствии с совместным постановлением Совета Министров и Нацбанка РБ от 25.09.2000 № 1476/49 «О проведении расчетов при осуществлении внешнеторговых операций» (далее - постановление № 1476/49) белорусским субъектам хозяйствования разрешено не зачислять на свои счета в Республике Беларусь денежные средства от экспорта товаров (работ, услуг) в сумме разницы между суммой, предусматриваемой обязательствами нерезидента по внешнеторговому договору, и суммой, выплачиваемой уполномоченным банком РБ экспортеру согласно договору финансирования под уступку денежного требования (факторинга) по данному внешнеторговому договору (договорам).
Кроме того, Указ № 7 устанавливает требование о недопущении расчетов в белорусских рублях между резидентами РБ в оплату обязательств по экспорту товаров (работ, услуг), если иное не определено Советом Министров и Нацбанком РБ. Однако нормы постановления № 1476/49 допускают осуществление расчетов в белорусских рублях с резидентами РБ в оплату обязательств по экспорту товаров (работ, услуг) при проведении уполномоченными банками РБ платежей по договору финансирования под уступку денежного требования (факторинга) с экспортером, если денежное требование по внешнеторговому договору выражено в белорусских рублях.
В отношении валюты финансирования под уступку денежного требования между банком-фактором и кредитором-резидентом отметим, что такое финансирование возможно лишь в валюте расчетов между кредитором-резидентом и должником-нерезидентом (исходя из условий договора). Таким образом, если, например, экспортер желает получить на свой счет от банка-фактора белорусские рубли в оплату уступленного денежного требования, выраженного в долларах США, ему необходимо заключить дополнительное соглашение к договору поставки об изменении валюты платежа. При этом обязательно следует учесть нормы гл.4 Правил проведения валютных операций, утвержденных постановлением Правления Нацбанка РБ от 30.04.2004 № 72.
Поскольку средства, поступившие кредитору от фактора, рассматриваются в качестве денежных средств, поступивших от экспорта товаров, работ, услуг, на данном этапе экспортеру необходимо производить обязательную продажу поступившей иностранной валюты в установленном порядке (разумеется, если нет возможности применить предусмотренные законодательством льготы).
Д-т 57 - К-т 52 - на сумму валюты, подлежащей продаже;
Д-т 91 - К-т 57 - на стоимость проданной валюты по курсу Нацбанка РБ на дату продажи;
Д-т 51 - К-т 91 - на сумму рублевого эквивалента проданной валюты, отраженного по курсу продажи;
Д-т 57 (98) - К-т 98 (57) - отражение курсовой разницы при изменении курса Нацбанка РБ от даты перечисления валюты с транзитного валютного счета до даты ее продажи.
Кроме того, следует отметить, что в соответствии с Указом Президента РБ от 02.06.1997 № 311 «О совершенствовании порядка обязательной продажи иностранной валюты» не подлежит обязательной продаже иностранная валюта, поступившая на счета юридических лиц и предпринимателей от нерезидентов РБ по договору, в котором предусматривается экспорт товаров (работ, услуг), и перечисленная этими лицами и предпринимателями в течение 5 рабочих дней банку либо иной небанковской кредитно-финансовой организации (фактору) на основании договора финансирования под уступку денежного требования (факторинга) без перехода права кредитора фактору (скрытый факторинг).
Беларусь
"Анонимно"05.09.2006 11:28:10
Перед предоставлением финансирования…
Поскольку финансирование под уступку денежного требования (факторинг) БК отнесено к активным банковским операциям и сопряжено с определенной долей риска, кредитору следует представить в банк ряд документов, подтверждающих его платежеспособность, финансовое состояние, способность возврата предоставляемых денежных сумм и т.д. (конкретный перечень документов определяется самим банком).
Осуществлению факторинговой сделки предшествует серьезная аналитическая работа банка - изучение финансового состояния потенциального клиента (на основе представленного баланса предприятия и его отчета о прибылях и убытках), сферы его деятельности, вида реализуемой продукции, конъюнктуры рынка. Особое внимание обращается на характер деловых связей предприятия - носят ли они постоянный или случайный характер. Тщательному анализу обязательно подвергнется качество дебиторской задолженности предприятия, в первую очередь соответствие сроков погашения долгов дебиторами условиям заключенных договоров.
Следует отметить, что, как правило, белорусские банки заключают договоры факторинга с правом регресса и принимают поручительство кредитора за должника. Таким образом, кредитор несет риск неоплаты должником денежных требований перед фактором и в случае несоблюдения должником сроков оплаты денежных требований фактор вправе вернуть кредитору денежные требования, не оплаченные должником в течение определенного договором факторинга срока, и взыскать с кредитора предоставленные ему фактором денежные суммы. Соответственно, получив финансирование от фактора по своей дебиторской задолженности, кредитору в отношении фактического проведения платежа по уступленному требованию должником необходимо помнить, что контроль за своевременными расчетами остается за кредитором, в противном случае сумму полученного финансирования придется вернуть банку.
Дополнительно к поручительству кредитора банк также вправе принимать иные способы обеспечения исполнения обязательств, предусмотренные законодательством (неустойку, залог, удержание имущества, гарантию, задаток и др.).
Напомним, что факторинг предоставляется на платной основе, на что следует обратить особое внимание в первую очередь в целях оценки степени эффективности данной операции. Согласно п.6 Правил № 229 за предоставленное финансирование под уступку денежного требования банк (фактор) получает вознаграждение (плату) в виде дисконта. Как было указано выше, под дисконтом понимается разница между суммой денежного обязательства должника и суммой, выплачиваемой фактором кредитору.
Следует отметить, что в соответствии с Указом Президента РБ от 15.08.2005 № 373 «О некоторых вопросах заключения договоров и исполнения обязательств на территории Республики Беларусь» (далее - Указ № 373) на территории Республики Беларусь с 1 августа 2005 г. по 31 декабря 2008 г. при осуществлении предпринимательской деятельности организации и индивидуальные предприниматели, если иное не установлено Президентом РБ, не имеют права прекращать обязательства без поступления в установленном порядке денежных средств организации, индивидуальному предпринимателю с превышением предельных нормативов прекращения обязательств, ежегодно утверждаемых Советом Министров РБ по согласованию с Президентом РБ (в настоящее время эти нормативы утверждены постановлением Совета Министров РБ от 31.03.2006 № 435 «О предельных нормативах прекращения обязательств без поступления денежных средств в 2006 году»). Указанные предельные нормативы рассчитываются предприятием нарастающим итогом с начала года в процентах по отношению к оплаченной выручке, полученной от реализации продукции (товаров, работ, услуг).
Поскольку сумма дисконта по договору факторинга не поступает непосредственно субъекту хозяйствования, а остается у банка-фактора в виде вознаграждения, она, по мнению автора, подпадает под ограничения, установленные Указом № 373. Таким образом, значение дисконта как суммы, не поступившей субъекту хозяйствования, должно быть учтено при оценке исполнения предельных нормативов прекращения обязательств и ограничивается ими. Отметим, что полученная от банка-фактора сумма финансирования по договору факторинга не ограничивается предельными нормативами, поскольку поступает непосредственно на текущий (расчетный) счет предприятия.
Вместе с тем допускается взимание банком иных видов вознаграждения за предоставление факторинга. Как правило, таким вознаграждением является комиссия, в основу исчисления которой закладывается процентная ставка, отражающая стоимость отвлекаемых банком ресурсов (по принципу предоставления средств в кредит).
Беларусь
"Анонимно"05.09.2006 11:27:46
Какие права требования купит банк?
Перед обращением в банк за получением факторинга необходимо помнить, что не всякие права требования могут быть предметом договора факторинга. Так, банки предпочитают приобретать права требования, срок исполнения которых не наступил и которые:
- принадлежат исключительно лицу, уступающему права требования, и не обременены правами третьих лиц, не находятся в залоге, не находятся под арестом и могут беспрепятственно переуступаться (действительные требования). Согласно ст.164 БК кредитор несет перед фактором ответственность за действительность денежного требования, под которое предоставлена денежная сумма;
- предполагают получение от должника денег (права требования от должника каких-либо других активов не могут быть предметом договора факторинга);
- являются бесспорными, в частности, в отношении самого существования права требования, срока платежа и суммы платежа;
- подтверждены соответствующими документами (например, накладными, таможенными декларациями, актами и т.д.);
- не могут прекратить свое существование (быть погашены) в связи с наличием у должника встречных прав требования (например, путем взаимозачета);
- не являются предметом судебных споров;
- не могут (по имеющимся у кредитора сведениям) в ближайшем будущем стать предметом каких-либо споров.
Несмотря на то что предметом уступки по договору факторинга согласно ст.157 БК может быть как денежное требование, срок платежа по которому уже наступил (существующее требование), так и право на получение денежных средств, которое возникнет в будущем (будущее требование), фактор осуществляет финансирование под уступку денежного требования именно за фактически отгруженные товары (продукцию), выполненные работы, оказанные услуги (данная норма закреплена в п.9 Правил проведения банками и небанковскими кредитно-финансовыми организациями финансирования под уступку денежного требования (факторинга), утвержденных постановлением Правления Нацбанка РБ от 30.08.2001 № 229 (далее - Правила № 229)).
Беларусь
"Анонимно"05.09.2006 11:27:06
Понятие факторинга
В соответствии со ст.155 Банковского кодекса РБ (далее - БК) по договору финансирования под уступку денежного требования (факторинга) одна сторона (фактор) обязуется другой стороне (кредитору) вступить в денежное обязательство между кредитором и должником на стороне кредитора путем выплаты кредитору суммы денежного обязательства должника с дисконтом. Под дисконтом понимается разница между суммой денежного обязательства должника и суммой, выплачиваемой фактором кредитору.
Иными словами, у предприятия при наличии дебиторской задолженности есть возможность продать ее (или, выражаясь точнее, уступить право требования) банку. Таким образом, избавившись от дебиторской задолженности, предприятие получает «живые» деньги, правда, с дисконтом. Например, если предприятие по договору факторинга уступит банку право требования в сумме 10 млн.бел.руб., то банк выплачивает предприятию сумму, не превышающую эти 10 млн.бел.руб. (например, 8 или 9 млн.бел.руб.).
Итак, в факторинговой операции участвуют три стороны:
1) фактор - банк, имеющий соответствующую лицензию Нацбанка РБ, предоставляющую право осуществлять финансирование под уступку денежного требования (факторинг);
2) кредитор - предприятие, отгрузившее продукцию (выполнившее работы, оказавшее услуги);
3) должник - предприятие, которому кредитор отгрузил продукцию (выполнил работы, оказал услуги).
Договор на факторинговое обслуживание заключается между кредитором и фактором. При этом договор факторинга может быть открытым (когда должник уведомлен кредитором о заключении договора факторинга, по которому права кредитора переходят к фактору) и скрытым (когда должник не уведомлен кредитором о заключении договора факторинга, по которому права кредитора не переходят к фактору).
Записи у кредитора при открытом факторинге (метод отражения выручки по факту отгрузки):
Д-т 62, 76 - К-т 90 - на сумму дебиторской задолженности покупателя (заказчика) за реализованную ему продукцию, выполненные работы, оказанные услуги;
Кроме того, факторинг может быть без права регресса (когда фактор финансирует кредитора без права последующего возврата неоплаченных денежных требований кредитору и самостоятельно несет риск неоплаты должником денежных требований) и с правом регресса (когда фактор имеет право вернуть кредитору денежные требования, не оплаченные должником в течение определенного срока, если кредитор принял на себя поручительство за должника перед фактором и несет риск неоплаты денежных требований перед фактором).
Это чьи размышления? Пришлите мне их, пожалуйста. Мои думки про уступку на возмездной основе навеяны советами Р.Томковича (журнал «Юрист» №8-2006, стр.33). Там читать Пример 2. Да и знакомые толковые юристы не видят тут факторинга.
Беларусь
"Анонимно"05.09.2006 10:34:14
ну и т.д.
Беларусь
"Анонимно"05.09.2006 10:33:21
• Сторонами уступки требования могут быть любые участники гражданского оборота, стороной же договора факторинга, выступающей в качестве фактора, может быть либо банк, либо небанковская кредитно-финансовая организация, имеющая соответствующую лицензию. • Целью факторинга является, прежде всего, эффективное вложение денежных средств фактора, т.к. факторинг рассматривается как форма финансирования кредитора в уступаемом требовании, в то время как цели уступки требования гораздо разнообразнее. • Факторинг, как правило, длящийся договор, т.е. объектом договора факторинга является передача задолженности покупателей (заказчиков и иных должников) перед кредитором по мере их появления. Цессия же обычно является одномоментной. Однако, несмотря на указанные выше отличия, на практике непременно возникнет вопрос: вправе ли новый кредитор приобрести денежное требование первоначального кредитора с уплатой ему соответствующего денежного возмещения? Если будет приобретаться “за деньги” неденежное требование, то сходство с факторингом будет отсутствовать; подобного сходства также не существует и в случае, если в обмен на денежное требование, которое является имущественным правом, будут на основе мены передаваться вещи или иные имущественные права; более того, избежать сходства с факторингом можно и путем покупки денежного требования без дисконта, т.е. заплатив за денежное требование сумму, ему равную (хотя, естественно, с экономической точки зрения такая операция абсолютно невыгодна). Возвращаясь к поставленному в предыдущем абзаце вопросу, необходимо сказать, что на территории Беларуси, безусловно, должна быть возможна передача (уступка) денежного требования от одной коммерческой организации к другой за денежное вознаграждение (т.к. такое требование подарить (т.е. передать безвозмездно) невозможно). На практике же отличие нового кредитора от фактора в рамках цессии состоит лишь в одном – является ли для нового кредитора данная деятельность промыслом либо нет. То есть если коммерческая организация постоянно занимается деятельностью по покупке с дисконтом уступаемого требования, то эта организация является постоянным профессиональным участником рынка финансовых услуг и неизбежно должна для осуществления специализированной деятельности иметь специальное разрешение (лицензию) Национального банка. Если же для соответствующей организации не является постоянной такая деятельность, то для ее осуществления лицензия не требуется. Однако в связи с отсутствием в настоящее время законодательно установленных критериев “промысла” у коммерческих организаций, покупающих требование с дисконтом, могут возникнуть определенные проблемы, связанные с безлицензионной деятельностью. А значит, контрольные органы могут применить санкции, предусматривающие перечисление в бюджет дохода от такой сделки и штрафа, установленного в размере дохода. Кроме того, это может послужить основанием для ликвидации коммерческой организации. На наш взгляд, исправить положение можно в соответствии со ст. 14 Банковского кодекса путем принятия Национальным банком правил и порядка осуществления факторинговых операций, в которых будет разъяснен этот вопрос (хотя сама глава 19 БК не содержит отсылки к указанным правилам). А пока желательно осуществлять уступку требования, например, в указанных выше формах, которые делают ее несхожей с факторингом. Нельзя не обратить внимание на то, что часть вторая ст. 155 БК противоречит Гражданскому кодексу, определяя дисконт как проценты, начисленные на сумму денежного обязательства, тогда как ГК рассматривает дисконт исключительно как разницу между суммой денежного обязательства должника и суммой, выплачиваемой фактором кредитору. Ссылка на проценты, которые получает фактор, в Банковском кодексе объясняется попыткой приблизить договор факторинга к договору кредита. Правда, хотя и факторинг, и кредит рассматриваются как активные банковские сделки, они все-таки самостоятельны и, разумеется, не тождественны друг другу. При этом, несмотря на возможное сходство названных операций как экономических явлений (и кредитодатель (заимодавец), и фактор финансируют кредитополучателя (заемщика) или кредитора (поставщика), перечисляя определенную денежную сумму, которую последние обязуются вернуть с доходом для фактора или кредитодателя (заимодавца)), их правовая природа, безусловно, отлична применительно к открытому факторингу. Что же касается скрытого факторинга, то его элементами являются отношения займа (кредита), наряду с которыми присутствуют и элементы других договоров. Говоря же об отличиях открытого факторинга от договора кредита (займа) с точки зрения правовой природы, прежде всего, отметим: • по договору факторинга кредитор (поставщик) не перечисляет фактору, как кредитополучатель (заемщик) кредитодателю (заимодавцу), определенную денежную сумму во исполнение своих обязательств, а вместо денег передает требование (имущественное право); • доход фактора по договору выражается в виде дисконта, доход же кредитодателя (заимодавца) составляют денежные платежи в процентном отношении к сумме кредита. То есть фактор “недоплачивает”, а кредитодателю (заимодавцу) передается дополнительная денежная сумма за пользование средствами кредита; • переданную по договору фактором кредитору (поставщику) денежную сумму возвращает третье лицо (должник), тогда как в договоре кредита (займа) сумму долга возвращает лицо, получившее деньги взаймы (хотя договор кредита (займа) не исключает возможности исполнения обязательства по платежу третьим лицом). Иными словами, применение к отношениям факторинга вместо дисконта процентов недопустимо, т.к. в соответствии со ст. 3 ГК нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Кодексу, а в случае расхождения указанных актов с ГК действует последний. Эта же норма подтверждается и положениями Закона “О нормативных правовых актах Республики Беларусь”, в соответствии с которыми ГК по своей юридической силе выше, чем иные кодексы, в сфере регламентации имущественных отношений. Рассматривая регламентацию факторинговых отношений в Банковском кодексе, следует указать на то, что ст. 156 содержит классификацию договоров факторинга, в первую очередь – деление факторинга на открытый и скрытый. При этом, наряду с базовым основанием деления по переходу прав кредитора к фактору либо без такого перехода, статья указывает, что при открытом факторинге должник уведомляется кредитором о заключении договора факторинга; в скрытом факторинге подобное уведомление отсутствует. Однако и в том и другом случае должник неизбежно извещается о правовых отношениях между фактором и кредитором. Иначе неясно, на каком основании он будет исполнять указания скрытого фактора, если тот не предъявит ему своих полномочий. Подобное требование Банковского кодекса делает просто невозможным скрытый факторинг, поскольку без наличия уведомления о необходимости платить фактору должник, безусловно, должен осуществить исполнение исключительно кредитору, т.к. его исполнение иному лицу будет ненадлежащим. Кроме того, требования ст. 156 БК о том, что... Подробнее...
Содержание Следовательно, Указ Президента № 7 фактически запрещает применение факторинга во внешнеэкономической сфере, если Правительство и Национальный банк не предусмотрят изъятия из общего правила. В настоящее время одно такое изъятие установлено постановлением СМ и НБ от 25 сентября 2000 г. № 1476/49 “О проведении расчетов при осуществлении внешнеторговых операций”, в пункте 2.1 которого допускаются расчеты в
Беларусь
"Анонимно"05.09.2006 10:31:16
Факторинг в Республике Беларусь (Разъяснение положений главы 19 Банковского кодекса Республики Беларусь) 1 января 2001 г. вступил в силу Банковский кодекс, который урегулировал отношения факторинга на территории Беларуси. (Гражданский кодекс 1998 г. содержит лишь одну статью — 772-ю, которая дает понятие факторинга, не раскрывая его детального нормативного содержания, и предусматривает, что отношения по факторингу регулируются законодательством, каковым и является Банковский кодекс.) Понятия факторинга, данные в ст. 155 БК и в ГК, аналогичны, т.е. по договору финансирования под уступку денежного требования (факторинга) одна сторона (фактор) обязуется другой стороне (кредитору*) вступить в денежное обязательство между кредитором и должником на стороне кредитора путем выплаты кредитору суммы денежного обязательства должника с дисконтом. При этом ст. 156 БК классифицирует факторинг как открытый и скрытый. Правда, и наименование главы 19 БК, и понятие договора в ст. 155 применимы исключительно к открытому и никоим образом не связаны со скрытым факторингом. Это объясняется следующим: законодатель не учел, что близкие по своей экономической сути явления могут описываться с помощью совершенно различных правовых институтов. А именно – открытый факторинг по своей правовой природе лишь частный случай цессии (уступки требования) с дополнительными элементами договора возмездного оказания услуг (подряда), при которой кредитор за вознаграждение передает право требования к должнику, и тем самым происходит уступка денежного требования от кредитора к фактору в связи с финансированием фактора кредитором. Кроме того, фактор оказывает ряд услуг (выполняет ряд работ) в пользу кредитора, в связи с чем с самим обязательством ничего не происходит – оно остается прежним, меняется лишь кредитор. В скрытом факторинге отсутствуют отношения по уступке денежного требования, т.к. сам кредитор остается стороной по обязательству с должником. Фактору лишь предоставляется право от имени и по поручению кредитора получить соответствующую денежную сумму со стороны должника. При этом он фактически кредитует (предоставляет заем) кредитора в расчете на получение с должника соответствующей денежной суммы. То есть отношения скрытого факторинга по своей сути являются внутренними отношениями между кредитором и фактором и с точки зрения права описываются с помощью сложного правового состава, который включает в себя элементы договоров поручения, кредита (займа) и возмездного оказания услуг (подряда). Попутно заметим, что в англо-американской системе права скрытый факторинг чаще всего квалифицируется как траст, в силу которого кредитор выступает как доверительный собственник (трасти) по платежам, получаемым в пользу фактора как бенефициара. Скрытый факторинг наиболее часто используется тогда, когда открытое вступление в обязательство фактора может нанести ущерб интересам кредитора. Это объясняется тем, что замена кредитора может быть воспринята как проявление финансовой неустойчивости кредитора и повлечь за собой более осторожное отношение к нему со стороны его контрагентов. Этот договор отличается от договора поручения тем, что в нем наряду с элементами поручения присутствуют элементы иных видов обязательств. В связи с этим кредитор по договору факторинга получает предварительный платеж за счет средств фактора в отличие от договора поручения, когда доверитель получает соответствующий платеж лишь после того, как поверенный получит сумму долга от должника. Кроме того, поверенный действует всегда в интересах и в пользу доверителя, фактор же действует, прежде всего, в своих интересах. Итак, законодатель, регламентируя отношения факторинга, допустил явную ошибку из-за того, что с помощью института уступки требования нельзя описать отношения по скрытому факторингу. Кроме того, существует проблема, связанная с понятием факторинга, содержащимся в Гражданском и Банковском кодексах, но уже применительно к открытому факторингу. Суть ее состоит в том, что понятие факторинга абсолютно схоже с понятием возмездной уступки денежного требования, в силу чего реализация возмездной общегражданской цессии на территории Беларуси может быть затруднена. В действительности же открытый факторинг, как указано выше, является сложным договором: в нем наряду с элементами возмездной уступки денежного требования также присутствуют и элементы договора возмездного оказания услуг (подряда), что должно было найти отражение в понятии факторинга, регламентируемом ГК и БК. * Термин “кредитор” избран законодателем недостаточно удачно. Более правильно было бы именовать указанные стороны факторинга “клиент”, как в гражданском законодательстве Российской Федерации. Заметим, что в отличие от законодателя Беларуси российский законодатель, урегулировавший в главе 43 ГК РФ финансирование под уступку денежного требования, в п. 2 ст. 824 (вслед за Оттавской конвенцией о международном факторинге 1988 г.) предусмотрел, что обязательства финансового агента по договору финансирования под уступку денежного требования могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки. Кроме того, фактор также может оказывать и иные услуги, например: осуществлять проверку платежеспособности должника, напоминать о сроках погашения задолженности, предоставлять кредитору информацию финансового характера о состоянии рынка, конъюнктуре и т.д.; оказывать помощь кредитору в составлении производственных и маркетинговых планов; осуществлять рекламу продукции кредитора, складирование и сортировку его товаров; оказывать транспортно-экспедиционные услуги, помощь в найме поверенных в иных сферах деятельности кредитора, в частности таможенных агентов; оказывать юридические услуги, к примеру, по представительству в судах; управлять кредитными операциями кредитора; страховать товары, принадлежащие кредитору, и т.д. При этом открытый факторинг отличается от общегражданской уступки требования по следующим основаниям: •·Факторинг всегда является возмездной сделкой, уступка же требования может быть и безвозмездной, когда, например, в ее основе лежит договор дарения. Однако безвозмездная уступка требования во взаимоотношениях между коммерческими организациями невозможна в силу того, что в соответствии с п. 4 ст. 546 ГК дарение между коммерческими организациями не допускается. Согласно же п. 1 ст. 543 ГК предметом договора дарения являются не только вещи, но и имущественные права (требования), поэтому безвозмездная уступка требования, т.е. без оплаты ее новым кредитором, неизбежно должна рассматриваться как дар. • Факторинг обязательно предусматривает дисконт между суммой денежного требования должника и суммой, выплачиваемой кредитору. Возмездная же уступка требования может осуществляться и без указанного дисконта, т.е. сумма денежного требования должника и сумма, выплачиваемая кредитору, могут быть равны. • Факторинг предусматривает обязательную уплату денежной суммы за передаваемые требования, возмездная же уступка требования может предусматривать в качестве встречного удовлетворения со стороны нового кредитора вещи или иные имущественные права (договор мены). • Уступка требования, в том числе возмездная (с передачей в качестве встречного удовлетворения денег, вещей или имущественных прав), допустима по любому гражданско-правовому обязательству. Факторинг же возможен лишь в отношении денежного обязательства, возникшего на основе договоров купли-прода
Беларусь
"Анонимно"05.09.2006 10:30:14
Я примерно такую схему и разрисовал вам
Беларусь
Эд05.09.2006 10:13:13
Хорошо, а если действовать через уступку требования (Превоначальный кредитор уступает Новому кредитору свои требования, вытекающие из договора займа, а Новый кредитор обязуется принять их и оплатить)?
Беларусь
"Анонимно"05.09.2006 9:53:51
ЭД, то, что вы описали, подпадает под понятие факторинга. Между обычными коммерческими организациями подобная схема реализуется через систему договоров, реализующих замену лиц в обязательстве. Право требования само по себе не является объектом реализации. Обычно составляют цепочку договоров. Третье лицо и заемщик заключают договор, основанный на реальном требовании, например, поставить товар на сумму займа с процентами. А оплату за товар Третье лицо производит кредитору заемщика. Тем самым прекращается обязательства заемщика перед кредитором и кредитор обязан уплатить налоги лишь с суммы процентов и одновременно преркщается обязательства третьего лица оплатить за товар заемщику. В этом случае заемщик уплатит налоги, связаные лишь с реализацией товара. Покупка долгов представляется факторинговой операцией. На мй взгляд, все зависит от кострукции договорных отношений, как эта операция оформлена.
© 2001 ЮКОЛА-ИНФО
НА ОБУЧЕНИЕ «1С»